Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung nach VOB/B

Architekt D. schildert der Rechtsberatung der AKNW nachfolgendes Problem und bittet um Rechtsauskunft: „Ich habe mit Vollmacht meines Bauherrn den Werkvertrag nach VOB/B mit Bauunternehmer G. vorzeitig aus wichtigem Grund schriftlich gekündigt. Er befand sich bereits in Verzug, da ich ihn zuvor bereits gemahnt hatte. Ich hatte dem Unternehmer am 02.01.2004 Folgendes geschrieben: ‚Ich fordere Sie auf, bis zum 15.01.2004 eine weitere Nachbesserung zuzusichern; andernfalls werden die bestehenden Mängel im Wege der Ersatzvornahme behoben, und wegen der entstehenden Kosten werden Regressansprüche geltend gemacht.’ Der Bauunternehmer hat die Frist verstreichen lassen und nicht mehr nachgebessert.  Daraufhin habe ich für meinen Bauherrn den Bauvertrag am 20.01.2004 vorzeitig aus wichtigem Grund gekündigt.Nunmehr streitet sich mein Bauherr mit dem Unternehmer um die Höhe des Vergütungsanspruches. Bauunternehmer G. macht gegenüber meinem Bauherrn einen Anspruch auf Vergütung nicht erbrachter, aber vertraglich vereinbarter Arbeiten nach § 649 Satz 2 BGB geltend. Er vertritt die Auffassung, es liege keine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 8 Nr. 3 Abs.1 VOB/B, sondern lediglich eine einfache, sogenannte freie Kündigung gemäß § 8 Nr.1 VOB/B vor, da die erforderlichen Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B nicht eingehalten seien. Meinem Schreiben vom 02.01.2004 könne er die Androhung der Entziehung des Auftrags nicht entnehmen. Wie ist die Rechtslage?“Die Vorschrift des § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B setzt voraus, dass der Auftraggeber vor der Entziehung des Auftrags dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzt und erklärt, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe.Zu fragen ist, ob Sie in Ihrem Schreiben vom 02.01.2004 mit der Formulierung "andernfalls...im Wege der Ersatzvornahme" hinreichend deutlich die Entziehung des Auftrags zum Ausdruck gebracht haben. Ihr Schreiben vom 02.01.2004 orientiert sich mit Ihren Formulierungen nicht genau am Wortlaut der Vorschrift des § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B. In einem vergleichbaren Fall hat das OLG Hamm (Entscheidung vom 31.07.2003, AZ: 17 U 8/03) allerdings entschieden, dass der Wortlaut der VOB/B nicht unbedingt eingehalten zu werden braucht. Nach Auffassung der Rechtsprechung genügt es, wenn der Wille des Auftraggebers, die Nachbesserungs-, bzw. Nacherfüllungsleistung nach erfolglosem Ablauf der Frist nicht mehr anzunehmen, eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht wird - wie zum Beispiel durch klare Androhung der Beschäftigung eines anderen Unternehmers zur Erledigung der Restarbeiten nach fruchtlosem Ablauf der letztmals gesetzten Frist.Das dürfte in Ihrem Fall zu bejahen sein. In Ihrem Schreiben vom 02.01.2004 haben Sie dem Bauunternehmer durch die Formulierung "andernfalls...im Wege der Ersatzvornahme" deutlich gemacht, dass Sie ihm keine Gelegenheit zur Nachbesserung bzw. Nacherfüllung mehr geben würden, wenn dieser die zum 15.01.2004 gesetzte Frist verstreichen lassen würde. Das ist die Androhung der Entziehung des Auftrags. Damit dürften die Voraussetzungen gemäß § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B für eine Kündigung des Auftrags aus wichtigem Grund nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B erfüllt sein. Einen Anspruch auf Vergütung für nicht erbrachte, aber vertraglich vereinbarte Arbeiten nach § 649 Satz 2 BGB kann der Bauunternehmer demnach wegen der von ihm zu verantwortenden Kündigung gegenüber Ihrem Bauherrn nicht geltend machen.