Vorsicht vor unbedachten Äußerungen

Architektin A wendet sich an die Architektenkammer NRW mit der folgenden Frage: „Bei einem von mir betreuten Bauvorhaben (LPH 1- 8) hat sich mein Bauherr mit einem Bauunternehmer überworfen, nachdem dieser zuvor zahlreiche Fristen zur vollständigen Leistungserbringung bzw. Fortsetzung der von ihm geschuldeten Leistung hatte verstreichen lassen. Inzwischen ist der Bauvertrag einvernehmlich zwischen dem Bauherrn und dem Bauunternehmer aufgehoben worden, und der Bauunternehmer hat die Schlussrechnung vorgelegt. Er rechnet dort sowohl die erbrachten als auch die nicht erbrachten Leistungen ab. Darf er das?“

Antwort: Ja, sofern die Parteien bei der einvernehmlichen Aufhebung des Bauvertrages keine anderslautenden Rechtsfolgen festgelegt haben.  

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 26.04.2018 – AZ: VII ZR 82/17, abgedruckt in NJW 2018. S. 2564 f.  – ausgeführt, dass sich „im Falle der einvernehmlichen Regelung …. die vom Auftragnehmer zu beanspruchende Vergütung nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002) (richte), der inhaltlich weitgehend dem § 649 Satz 2 BGB (entspreche), sofern sich die Parteien über die Folgen der Vertragsbeendigung nicht anderweitig geeinigt“ hätten.  

Der Bundesgerichtshof stellt bei der Bestimmung der Rechtsfolge der Vertragsaufhebung nicht auf die objektive Rechtslage im „Hintergrund“ ab und macht die Rechtsfolge damit nicht abhängig von den Umständen, die zur Vertragsaufhebung geführt haben. Stattdessen soll die Rechtsfolge der sogenannten freien Auftraggeberkündigung eintreten. Diese ist neuerdings in § 648 BGB und nicht mehr in § 649 BGB geregelt und sieht vor, dass der Auftragnehmer die erbrachten wie auch die nicht erbrachten Leistungen in Rechnung stellen kann. Letztere allerdings nur nach Anrechnung der ersparten Aufwendungen und des durch anderweitige Verwendung der Arbeitskraft Erworbenen.  Legt man diese Entscheidung zugrunde, dann kann eine unbedachte Äußerung des Bauherrn (z.B. „Die Zusammenarbeit ist beendet. Räumen Sie die Baustelle“) böse Folgen für ihn haben.

Liefert ein Bauunternehmer etwa aufgrund fortgesetzter Nicht- oder Schlechtleistung einen Kündigungsgrund und wird er daraufhin von dem Bauherrn (nur) mündlich oder per Mail aufgefordert, die Tätigkeit einzustellen und die Baustelle zu räumen, dann scheitert die Annahme einer Kündigung durch den Auftraggeber an der mangelnden Schriftform gem. § 650 h BGB, wonach die Kündigung des Bauvertrages der Schriftform bedarf. Die Schriftform wird nach §§ 126 Abs. 1, Abs. 2 BGB grundsätzlich nur durch eine Urkunde mit eigenhändiger Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens gewahrt. Während in einer solchen Situation die Unwirksamkeit der Kündigung für den Bauherrn allenfalls ein Ärgernis darstellt, besteht für ihn darüber hinaus die Gefahr, dass die Aufforderung an den Bauunternehmer, die Tätigkeit einzustellen und die Baustellen zu räumen, gemeinsam mit der entsprechenden Folgeleistung durch den Bauunternehmer als ein Verhalten der Parteien gewertet wird, welches die Annahme einer konkludenten einvernehmlichen Vertragsaufhebung rechtfertigt. Anders als die Kündigung ist eine einvernehmliche Vertragsaufhebung formlos möglich und kann daher auch mündlich, per Mail oder konkludent geschlossen werden.

Da sich die Parteien bei einer solchen „Trennung“ häufig nicht über die Rechtsfolgen derselben verständigen, kann der Fall eintreten, dass der Bauherr unter Berufung auf die o.g. Entscheidung des Bundesgerichtshofes dem Bauunternehmer - in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 648 BGB - auch die nicht erbrachten Leistungen honorieren muss, obwohl der Bauunternehmer durch seine Schlecht- bzw. Nichtleistung den Trennungsgrund geliefert hatte.  

Praxistipp

Um ein solch missliches Ergebnis zu vermeiden, kann dem Bauherrn nur geraten werden, davon Abstand zu nehmen, mündlich oder per Mail das Vertragsverhältnis zu beenden. Wenn die Parteien dermaßen zerstritten sind, dass eine Verständigung über die Rechtsfolgen einer Vertragsaufhebung keine Aussicht auf Erfolg hat, sollte der Bauherr, der glaubt, zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt zu sein, stattdessen „im Interesse der Rechtsklarheit“ eine Kündigung unter Einhaltung der Formalien – also schriftlich -  aussprechen (so auch Schmitz, IBR 2018, S. 380 f.).